中介机构生死劫：聚焦ST中安“比例连带责任”第一案丨大成·策析

引　言

在人们还在对“五洋债”虚假陈述案件二审结论翘首静待的过程中，“ST中安”虚假陈述案二审判决横空出世，成为目前已知的中介机构承担“比例连带责任”（或称“部分连带责任”）的首例案件。根据中安科股份有限公司（股票简称“ST中安”）于2021年5月20日发布的公告，上海市高级人民法院在二审判决中，对一审金融法院作出的由证券公司、会计师事务所对上市公司付款义务承担全部连带责任的判决内容作出改判，创造性地判处作为财务顾问的证券公司对上市公司的付款义务在25%的范围内承担连带责任，判处提供审计服务的会计师事务所在15%范围内承担连带责任。该案也成为全国首例未获行政处罚的中介机构被追责的生效案例。

作为中介机构“比例连带责任”的首起终审判决，并且由上海市高级人民法院作出，可以说该案极具里程碑意义，对后续同类案件处理将产生重大影响。同时，由于中介机构责任认定还涉及复杂的判断标准、法律适用等内容，因此，该判例之后仍有许多需要研究和值得思考的问题。在对“ST中安”案例的纷纷热议中，笔者也提出一些自己的分析和思考与大家讨论。

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“ST中安”判例的突破

——从“全部连带”到“比例连带”

在“ST中安”判决之前，涉及中介机构虚假陈述纠纷案件中，生效判决均判令中介机构对投资者的全部损失与上市公司承担连带赔偿责任。如“大智慧案” [1] 、“金亚科技案” [2] 、“昆明机床案” [3] 。在“华泽钴镍案”中，一审成都中院判决 [4] 担任保荐人的证券公司和担任审计机构的会计师事务所分别承担60%和40%的赔偿责任，但二审四川高院 [5] 改判两家中介机构承担全部连带责任。在“五洋债”案件中，一审判决评级机构承担10%、律师事务所承担5%的连带赔偿责任 [6] ，但案件尚在二审程序中。也就是说，“ST中安”判例确立的“比例连带责任”打破了原先“全部连带”的“刚性”连带责任。打破“刚性”责任背后反映的是对法律规定冲突问题的解决，对法律原理的解读、以及对责任分配合理性等问题的综合考量。

//1. 之前为什么没有突破：“刚性”的《证券法》第163条，持不同意见的司法解释和文件

现行《证券法》（2019年修订）第163条规定：“证券服务机构……制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”该条规定是由2005年修订后的《证券法》第173条延续至2014年修订的《证券法》并延续至现行《证券法》。然而，在2005年《证券法》修订之前，1998年的《证券法》第161条则规定，中介机构“对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”

也就是说，在1998的《证券法》中，中介机构的责任尚有“部分连带责任”的适用空间。但是，从2005年《证券法》经多次修订后至现行2019年修订的《证券法》，中介机构的连带责任是“刚性”的。通常理解为，中介机构不能证明自己没有过错的，就要承担“全有”100%的连带责任；中介机构能够证明自己没有过错的，就承担“全无”0%的连带责任。从现行《证券法》的层面，并没有明确的“比例连带责任”的法律适用依据。

然而大家知道，对中介机构虚假陈述责任承担问题，在司法解释、最高院文件层面存在不同规定。主要有如下四个：

（1）2003年最高院出台的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第24条规定：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”

（2）2007年出台的《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中，区分会计师事务所的故意和过失，只有在故意的时候才与被审计单位承担连带责任，在过失的情况下“应当根据其过失大小确定其赔偿责任”。

（3）2019年11月8日出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第六章第一节“关于证券虚假陈述”引言部分，会议认为“责任承担与侵权行为及其主观过错承担相匹配。”

（4）2020年7月15日发布生效的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（以下简称《债券座谈会纪要》）提出，对于中介机构“考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任。”

以上可见，关于中介机构责任的性质和范围，《证券法》（2019年修订）第163条与相关司法解释、司法文件存在不同的规定。如果从时间上来看，2020年3月1日实施的《证券法》（2019年修订）在前，2020年7月15日发布的《债券座谈会纪要》在后，是否可以认为《证券法》（2019年修订）的相关规定已经事实上被《债券座谈会纪要》所“修订”。同时，在2021年两会《最高人民法院工作报告》的访谈中，最高法院审判委员会专委刘贵祥专门强调：“在有些财务造假案件中，中介机构对企业的财务造假活动，因为核查手段等限制没有发现，在这种情况下，人民法院也强调责任追究的过罚相当，责任与过错相一致，而不是采取一刀切，不问过错程序一律让中介机构承担全部连带责任。”

由此可知，自2005年以来，基于《证券法》的规定和法律位阶，这段时期的案例通常以“全有全无”的方式对中介机构的赔偿责任作出认定。然而，随着对该问题的认识不断深入，争议越来越突出，并且随着《债券座谈会纪要》的出台，以及最高院审判理念的明晰，司法实践部门终于在“ST中安”案件中大胆探索“比例连带责任”，作出了对现行《证券法》第163条突破性的判例。

// 2. 为什么难以突破：侵权法律一般规则与“比例连带责任”的冲突

证券虚假陈述引发的民事责任受到《证券法》及相关司法解释的规制，但证券虚假陈述引发的民事责任一般理解为是侵权责任，因此，在责任承担问题上，还需要考虑侵权法律规则。

连带责任是多人侵权行为的责任承担方式。从《民法典》（包括已废止的《侵权责任法》）关于多人侵权责任的类型可以看出，与连带责任相对应的是按份责任。对此，《民法典》（侵权责任编）第1168条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第1172条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”两者的区分，事实上是基于“共同侵权”与“分别侵权”的不同分类。从立法体例上来看，侵权人要么基于“共同侵权”承担连带责任，要么基于“分别侵权”承担按份责任。同时，从通常的法律理解以及法律适用来看，承担连带责任是指承担“全部连带责任”，并不存在所谓的“比例连带责任”或者“部分连带责任”。

关于“共同侵权”与“分别侵权”的区分，可参考已经失效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其损害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”基于该理解，即使不考虑证券中介机构与上市公司存在合谋之故意情形，中介结构的虚假陈述行为与上市公司的虚假陈述行为在多数情况下属于直接结合发生同一损害 ，因此而构成共同侵权。

与此同时，连带责任所解决的是连带的侵权责任人与被侵权人之间的外部关系，连带责任人在承担责任后，内部之间可以相互追偿。对此，《民法典》（总则编）第178条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”

基于前述法律规定，在侵权法律规范的一般规则之下，中介机构的虚假陈述与上市公司的虚假陈述构成共同侵权，应当对被侵权人承担全部连带责任。中介机构“比例连带责任”缺乏明确的法律依据，甚至与一般规则存在冲突。但是，近年来中介机构承担全部连带责任的判例，又令理论界和实务界一直在讨论和反思中介机构“刚性”连带责任的合理性，探索“刚性”连带责任以外承担责任的方式以及法理基础。

// 3. 为什么要突破：“比例连带责任”的合理性

基于《证券法》有关连带责任的“刚性”规定，以及侵权法律责任的一般规则，法院判令中介机构承担全部连带责任从法律层面可以说无可非议。但是，放在特殊而复杂的证券市场背景下，放在中介机构的职责范围和往往基于过失的场景中，放在公平合理的角度下，判令中介机构承担全部连带责任总令人感到似乎过于简单粗暴，不仅不符合“过错与责任相适应”原则，客观上也不利于维护证券市场秩序和投资者保护根本目的的实现。

通常认为，基于连带责任追偿的法律规定，中介机构在承担连带责任之后，可以主张内部责任分配向发行人或其他中介机构进行追偿，因此，中介机构在最终结果上并不会承担更多的责任。这看上去似乎没有什么问题，但是，我们必须把问题放在证券市场的大背景下去考量。由于证券虚假陈述责任案件通常涉及众多投资者，损害赔偿金额巨大，若要求中介机构（尤其是会计师事务所、律师事务所）先对投资人承担如此巨额的赔偿责任，极有可能导致中介机构陷入破产。同时，大多数虚假陈述侵权都是发行人等信息披露义务人欺诈、误导投资者，发行人作为第一责任人的主观过错通常很严重，而中介机构往往是因为过失而履职不当，在此情况下由中介机构承担连带责任，不能体现对“首恶”（发行人等信息披露义务人）的责任追究。此外，中介机构承担连带责任，意味着中介机构还需要承担发行人或其他中介机构债务履行不能的风险，中介机构相互之间以及与上市公司之间“连坐”，中介机构成为变相“刚性”赔付，不公平地加重了中介机构责任。长远来看，其最终结果是加剧责任人之间的利益失衡，影响中介机构正常履职、影响投资者保护及证券市场有序发展。

从借鉴域外法律的角度来看，美国基于证券市场的特殊性，在中介机构责任问题上也非常谨慎并不断完善。美国1995年《私人证券诉讼改革法案》（PSLRA）对1933年《证券法》和1934年《证券交易法》做了重大修改，将原有的无限连带责任改为有条件的“公允份额比例责任”（“fair share proportionate liability”）。并且在确定中介机构责任分配时引入主观过错因素，除非有关方故意违反证券法律，否则各方之间按其过错及所造成的损失比例承担责任。此项改革法案被视为对“深口袋”逻辑的打破。[7] 在“深口袋”逻辑下，任何看上去拥有经济财富的都可能受到起诉，而不论其应当受到惩罚的程度如何。

小结以上分析，“ST中安”判例所确立的“比例连带责任”，是对实践中关于中介机构“刚性”连带责任争议的回应，以及对《九民纪要》、《债券座谈会纪要》等文件精神的落实，对今后的类案裁判将具有积极的示范判例意义。

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“ST中安”判例的进一步思考

——“比例连带责任”适用中的几个问题

“ST中安”判例之后，中介机构“刚性”连带责任的司法裁判规则将会得以改变。但是“比例连带责任”在具体适用中仍然存在不少值得关注和进一步研究的问题。我们就相关问题提出一些思考和建议。

// 1. “比例连带责任”的法律规范亟待确立

如前分析，从《证券法》（2019年修订），以及《民法典》（包括已废止的《侵权责任法》）的一般理解和既往判例来看，“比例连带责任”并没有明确的法律依据。然而，所谓的“刚性”条款是否只有“刚性”的一种理解，可能也未必。成文法过于原则的欠缺有的时候也反而为法律的扩大化解释留有空间。《证券法》（2019年）第163条没有从主观上区分故意和过失，同时，该条规定以及《民法典》所规定的“承担连带责任”，也没有明确限定只能是“全部连带责任”。从这个角度分析，“比例连带责任”并非为法律所禁止或排除。因此，从法律解释论的角度分析，“比例连带责任”也可以视为现行法律认可的一种责任形式。但是，该种超出通常理解的扩大化解释，只能是权宜之计，而不能任意突破，必须要以制定专门的司法解释或修改完善立法的方式加以明确。证券领域具有特殊性，中介机构与上市公司在多数情况下属于无意思联络的共同侵权，中介机构的行为对于损害后果的发生通常是次要的、辅助性的。因此，基于这些特殊因素以及现实需求，建议尽快完善法律规范，将中介机构的行为作为一种特殊情形的侵权行为，在法律或司法解释层面明确规定“比例连带责任”的承担方式。

// 2. 对中介机构追责不以行政处罚为前置程序，但仍需就中介机构是否构成虚假陈述进行判断

在本起“ST中安”判例中，被判令承担25%连带责任的证券公司和承担15%连带责任的会计师事务所均未受到行政处罚。因此，“ST中安”判例也确立了一个裁判规则，即中介机构未经行政处罚，不影响其被列为共同被告且并被判令承担赔偿责任。

从相关法律文件和实践操作来看，对虚假陈述责任纠纷起诉前置程序的废除渐成现实。“ST中安”判例也可以说反映了该趋势。《虚假陈述若干规定》通过设置起诉前置程序来为虚假陈述设定了“重大性”标准 [8] 。但“重大性”标准仅仅针对“虚假陈述内容”，而不针对行为人的过错。就中介机构虚假陈述责任承担而言，法律并未要求对所有责任主体均受到行政处罚后才能被列为被告。同时，投资人主张的是中介机构与上市公司承担连带责任。因此，在上市公司已经被行政处罚，而中介机构以其自身未受到行政处罚，缺乏前置程序为由抗辩其不承担赔偿责任，该主张将不能获得支持。

需要注意的问题是，由于中介机构未受行政处罚，因此中介机构是否构成虚假陈述尚无定论。我们认为，不能以上市公司已经构成虚假陈述为由，就必然得出中介机构也同样构成虚假陈述的结论。中介机构是否构成虚假陈述，还需要结合中介机构的职责范围、注意义务、履职行为等事实，通过案件的具体审理加以认定。

// 3. 从专业性的角度审查中介机构是否勤勉尽责

各中介机构作为“守门人”应当“各负其职、各尽其责”。如果中介机构已经履行了勤勉尽责义务，在主观上没有任何故意或过失，即使发行人构成虚假陈述，中介机构也不应承担任何赔偿责任。通常认为，中介机构是否勤勉尽责履行了义务，应视其是否按照相关法律、行政法规、部门规章和行业执业规范等，对所依据的文件资料内容进行了核查和验证。券商、会计师事务所、评估机构、律师事务所等各中介机构应当对各自专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务。然而，各中介机构的职责范围和操作规范往往散见于规范性文件，并且还存在规范过于原则、职责范围重叠、注意义务不明、尽责标准不清等问题。从法律责任层面如何界定各中介机构勤勉尽责义务的边界，如何区分“特别注意义务”和“普通注意义务”，如何判断“重大过失”和“一般过失”等，这些问题都亟待明确。

我们认为，鉴于各中介机构工作性质的专业性，以及虚假陈述行为的多样性和复杂性，事实上可能很难为中介机构勤勉尽责义务的审查建立具体的标准或罗列具体情形。但是，至少可以为中介机构勤勉尽责义务的审查确立一些原则或方法。这里我们简单提出三个原则：专业化、特定化、场景化。其一，从中介机构专业性质的角度，判断其具体工作是否符合专业性的规范要求，是否尽到应有的勤勉义务。其二，基于不同中介机构特定的职责分工、业务范围、工作流程等，判断其是否尽到应有的勤勉义务。其三，把具体的行为放置于特定的场景中，判断中介机构是否能为而不为，是否尽到应有的勤勉义务。其中，专业化是最核心的原则。当然，这些原则可能还是过于抽象，具体有待于更多的规范性文件和司法判例来加以不断明晰。

//4. 基于过错、原因力而进行“比例”酌定的尺度应相对统一

“比例连带责任”可以使得法院通过自由裁量权，综合考虑虚假陈述给投资人造成损失的各方面原因以及各种具有法律价值的因素，公平合理认定中介机构责任。由于此类案件涉及多个中介机构，合理分配各中介机构的责任大小非常重要。同时，就某个中介机构而言，其连带责任的比例确定也要具有合理性。因此，自由裁量权的行使仍然需要相对统一的具体规则，通过出台司法解释或指导性文件等对责任份额分配进行规制，防止随意性。

就中介机构“比例连带责任”的确认和分配，主要考量其过错程度和原因力大小。具体可考虑的因素包括，虚假陈述行为的性质，未勤勉尽责的程度，行为与损失之间联系的性质和程度等。中介机构在特别注意义务下的失职行为比一般注意义务下的失职行为过错更大。对各中介机构相互之间过错与原因力大小的比较，应该结合不同中介机构在专业和职责范围上的固有区别，结合中介机构行为的性质、重要性等角度综合分析。为证券发行交易服务过程中影响越大的中介机构，其行为对投资者损害结果的原因力就越大。就类案而言，同类性质行为的过错大小认定，同类中介机构的责任份额分配应当大致相当，防止类案中酌情认定“比例责任”时出现偏差过大的情形。

// 5. 明确中介机构承担“比例连带责任”后可以向上市公司追偿

我们注意到，“ST中安”案例并未就证券公司和会计师事务所承担“比例连带责任”后能否向上市公司进行追偿进行明确。二审判决没有可以追偿的相关描述，但是，亦无法得出两家中介机构不能向上市公司追偿的结论。从理论上来讲，既然中介机构承担的是连带责任，哪怕是“比例连带责任”，其解决的还是多个侵权人与被侵权主体之间的外部责任的承担问题，因此，侵权连带责任的内部追偿理论同样有适用的空间。同时，虚假陈述的最主要获益人是上市公司，允许中介机构承担责任后可以向发行人追偿，也有利于实现追“首恶”的目的。如果不允许中介机构在承担责任后可以追偿，哪怕让证券公司仅承担25%的“比例连带责任”，其实际金额也非常巨大，不符合“过错与责任相适应”原则。但是，中介机构也不一定就其已经承担的赔偿责任能够向上市公司进行全部追偿，还需要在追偿案件的审理中，结合具体的履行事实与各方过错加以合理分配。

// 6. 建立常态化的公开、专业的案件审理机制

《九民纪要》第六章“关于证券纠纷案件的审理”引言部分明确指出：“在案件审理过程中，对于需要借助其他学科领域的专业知识进行职业判断的问题，要充分发挥专家证人的作用，使得案件的事实认定符合证券市场的基本常识和普遍认知或者认可的经验法则。”《上海市高级人民法院关于群体性金融纠纷示范判决机制的规定》也规定了“专家辅助”和“专家陪审”机制。从我们了解的情况，“ST中安”案件二审审理过程中，各方当事人申请专家辅助人出庭发表了意见。我们也看到北京金融法院2021年5月25日开庭审理“1号案”，大连机床5亿债券违约，四家中介机构成为被告。该案组成了由3名法官、4名陪审员参加的合议庭。我们认为，“专家辅助”和“专家陪审”的审理机制，应当成为涉及中介机构虚假陈述案件的常态化审理机制，通过专家参与陪审，通过专家辅助人出庭，当事人对专家辅助人进行充分询问，从而使得案件的判断符合专业性和说服力。同时，对于具有典型意义的案件，其开庭审理过程在条件允许的情况下，应当尽可能公开并允许较多人员旁听，或者采取线上直播的方式，生效判决作出后尽快将裁判文书上网公布。从而让更多的投资者和专业人事了解案件情况，也是通过案件审理过程起到法治宣传、规范证券市场的积极作用。

总体而言，“ST中安”判例作为首例中介机构虚假陈述“比例连带责任”案件，具有重大且积极的意义。与此同时，仍然需要理论和实践部门就相关问题不断研究，总结经验，形成更加精细化、清晰化、专业化的责任认定裁判规则，保护投资者合法权益的同时，维护公开、公平、公正的资本市场秩序。

[1] 上海市高级人民法院（2019）沪民终35号、（2019）沪民终42号、（2019）沪民终43号等。

[2] 四川省高级人民法院（2020）川民终741号、（2020）川民终1176号等。

[3] 云南省高级人民法院（2020）云民终281号、（2020）云民终223号等。

[4] 四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初545号等。

[5] 四川省高级人民法院 （2020）川民终293号（信息来源自成都华泽镍钴材料股份有限公司诉讼进展公告【2021-003】）。

[6] 浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初1691号等。

[7] 钟法：“美国《私人证券诉讼改革法案》及其对我国的启示”，载于《中国注册会计师》，2005年4月。

[8] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，2019年12月第1版，第448页。

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作者简介

邹志强

大成上海　合伙人

专业领域：争议解决、银行与金融、不动产与建设工程、公司与并购

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尹一航

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